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 【案由】

某药房未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动案

【案情简介】

2016年1月21日上午9时10分，接社会举报，位于西充县晋城镇安汉大道二段某大药房（负责人：唐xx）有坐堂行医的情况。西充县卫生和计划生育局卫生监督员迅速到达该药店调查，现场发现：一名自称叫张xx的张姓老年医生正在给患者切脉，该药店中药柜处发现张xx当日开具的四张处方笺。张xx医生简介牌和患者送给张医生的锦旗等。该店不能出示《医疗机构执业许可证》，执法人员当场下达了《卫生监督意见书》（2016-0116号），责令立即停止执业活动。

经进一步调查核实，该药店未取得《医疗机构执业许可证》；坐堂医生张xx持有《医师执业证书》，其执业类别是中医专业，执业地点是张氏诊所（位于南充市顺庆区金鱼岭路）；该药房负责人唐xx的合伙人胥xx聘请张xx自2015年12月15日起至案发当日在该药房内坐堂行医。

【收集的证据】

1、现场笔录1份（编号：2016-2-02）；

2、张xx询问笔录1份；

3、胥xx询问笔录1份；

4、证据先行保存决定书1份（编号：西卫医保证［2016］03号）；

5、证据先行保存处理决定书1份（编号：西卫医保处［2016］03号）；

6、张xx开具的处方四张；

7、营业执照正副本复印件各1份；

8、药品经营质量管理规范认证证书复印件1份；

9、授权委托书1份；

10、唐xx、胥xx、张xx身份证复印件各1份；

11、张xx执业医师资格证复印件1份；

12、张xx执业医师执业证复印件1份；

13、现场照片4份；

14、举报投诉记录表1份。

【违法事实认定】

  西充某药房未取得《医疗机构执业许可证》，自2015年12月15日开始由该店合伙人胥xx聘请注册于南充市顺庆区张氏诊所中医执业医师张xx在该店开展诊疗活动，擅自执业的违法事实

【相关法律法规】

根据《卫生部关于对非法采供血和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发【2004】224号）第一条第（三）项规定。

【处罚依据】

《医疗机构管理条例》第四十四条：未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。

【处罚情况】

1、责令停止执业活动；

2、没收违法所得人民币贰佰玖拾捌元正（小写298元正）；

3、罚款人民币贰仟元正（小写2000元正）；

4、没收听诊器一具。对坐诊医师张xx另案处理。

【执行情况】

 完全履行

【案件评析】

1、主体认定

根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条（在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。）的规定，该大药房取得了个体工商户营业执照，但未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动，应该将该案主体确定为个体工商户营业执照上登记的字号“西充县xx大药房”，因此认定西充县xx大药房为该案的违法主体。

2、违法事实成立

该药房未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展执业活动，违法事实清楚，证据确凿。

3、适用法律

《卫生部关于对非法采供血和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发【2004】224号）第一条第（三）项规定。

《医疗机构管理条例》第四十四条：未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。 

【分析与讨论】

1、对该药房违法收入的认定。因该药店是零售企业，调查时发现该药店未做现金流水账，无法认定哪些是张xx开具处方在该店购买的药品，哪些是零售药品，该药店也未保留张xx开具的其他处方，只有现场检查时查获的4张处方。因此只能认定这4张处方的药品费人民币278元，以及每张处方收取的诊治费每张5元合计20元，总合计人民币298元为该店的非法收入，予以没收。该药店属合法的药品零售企业，无法认定哪些药品是非法开展医疗活动的药品，哪些是合法的零售药品，因此药品不予没收。对现场查获的听诊器一具予以没收。

2、该药房确有未取得《医疗机构执业许可证》擅自开办医疗机构行医的违法行为，在整个案件的调查取证过程中能主动配合卫生监督执法部门的调查取证工作，该药房未取得《医疗机构执业许可证》非法行医的时间在三个月以内，坐诊者是有执业资质的中医执业医师。依据《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第一款（对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款）之规定。依据《四川省卫生和计划生育委员会关于印发<四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则>和<四川省卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量实施标准>的通知》（川卫办发[2015]23号）文件的要求。因该药房积极配合调查，且非法执业时间未超过三个月，所聘请医生为执业医师，也未对患者造成伤害，亦无加重处罚的情节，符合一般违法处罚条件。按川卫办发[2015]23号文件的规定，对罚款金额应在法律规定的处罚三千元以下的裁定，因此在自由裁量时对该药房进行了2000.00元的罚款，对非法器械予以了没收。该案中被处罚当事人主体认定准确，违法事实清楚，证据确凿，适用法律条款准确，自由裁量权适用恰当。

此案经合议作出：责令停止执业活动；没收违法所得人民币贰佰玖拾捌元正（小写298元正）；罚款人民币贰仟元正（小写2000元正）的行政处罚；没收听诊器一具而结案。

【思考及建议】

   此类案件所处罚的“药店坐堂行医”是目前非法行医的主要存在方式，在一些药品经营单位不时出现,由于药品经营单位由食品药品监督管理部门监督管理,往往在日常的监督检查中发现比较受限,需要联合检查；加之药店坐堂设施简陋，诊室内不摆放任何器械，发现检查逃之夭夭，如有静脉输液则取证容易，单纯开具处方则取证比较困难，给发现此类案件增加了一定难度；但是一旦取得证据，则处理比较容易，此类案件的发现主要靠社会的投诉和相关部门的移送。因此，在卫生监督执法中，一是要加大对医疗市场的监督管理力度，采取日常监管与专项检查相结合，重点监管与突出检查相结合的办法。二是要不断加强卫生法律的宣传与培训，要采取各种办法和形式不但让医药卫生的从业人员知法、懂法、守法，而且还要让广大群众、特别是患者要知法、懂法不到非法行医的场所进行诊疗。三是要健全相关执法部门的联动机制，做到信息资源共享，联合执法，只有执法部门形成合力，才能有力打击非法行医，使非法行医无立足之地 。四是要“疏堵结合”，引导有条件的药品零售企业办理《医疗机构执业许可证》。鼓励有执业资质的老中医在合法取得了《医疗机构执业许可证》的零售药店开展坐堂行医及咨询工作，方便广大患者多渠道就医。